Como bien sabemos, el COVID-19 ha revolucionado el ámbito del derecho del trabajo, generando una hiper actividad regulatoria de parte del Poder Ejecutivo Nacional, entre las cuales se constituyó el DNU 329/2020 que entre otras cosas dispone la prohibición de despedir por un período de 60 días. Esto implica ni más ni menos que un cambio, rotundo, al régimen general de la estabilidad impropia relativa, convirtiéndolo con un alcance temporal de 60 días en un régimen de estabilidad absoluta; de algún modo faculta a los trabajadores a solicitar mediante la Justicia la nulidad de los despidos laborales, y la reinstalación compulsiva a su puesto de trabajo, obligando a la parte empleadora abonar los salarios caídos hasta el momento de la restitución.
La problemática o el dilema se encuentra en resolver qué sucede con los despidos en los términos del art. 92 bis, en vigencia del DNU 329/2020
¿Aplica la prohibición de despedir para los despidos fundados en la facultad del empleador prevista en la LCT, para el denominado período de prueba? Lamentablemente, no hay una respuesta certera en el marco de este dilema, pero sí dos claras posturas al respecto: Aquella que afirma que prevalece el artículo 92 bis, por sobre el decreto 329/20 y aquella que sostiene la prevalencia del dto. 329/20 de prohibición de despedir por sobre el artículo 92 bis.
La primera tiene fundamentos en una lectura más inclusiva de ambas partes en el contrato de trabajo. Esto quiere decir, que ni bien entiende que adolece un contexto excepcional, interpreta que los efectos lesivos de la pandemia afectan de un lado y del otro de la relación laboral.
En tal sentido, se argumenta que bastante daño implicará el esfuerzo de mantenerse abonando salarios el empleador en medio de la caída de su rentabilidad, incluso yendo a pérdida negocial, como para eso sumarle la obligación de mantener un vínculo el cual en tiempos normales no hubiese tenido que sustentar si hubiera despedido en modo previo.
El despido en los términos del artículo 92 bis es cierto que implica un daño para ese trabajador, pero muy inferior atento al grado de perspectiva que se puede tener cuando un trabajador sabe que está a prueba.
Ese despido, en la mayoría de los casos se sustenta en garantizar el trabajo y el pago de salario de aquellos trabajadores que acompañan al empleador de forma permanente.
Esto no sería incentivar los despidos a los trabajadores a prueba, pero si facultar al empleador de que pueda hacerlo en caso de que su actividad no le permita asumir mayores compromisos.
La segunda sostiene que el decreto 329/2020 que dispone la prohibición de los despidos en la República Argentina por el término de 60 días, es aplicable a los trabajadores en período de prueba.
Autores doctrinales destacados, sostienen que sin lugar a dudas el análisis de la coyuntura de las relaciones laborales en época de pandemia debe llevarse a cabo bajo el tamiz de los principios protectorios del derecho del trabajo.
Esto hace, que el carácter tuitivo de la relación de trabajo, extienda los efectos del DNU 329/20, ya que sostiene el doctrinario, que no hay que hacer distinción de trabajadores que ni el propio decreto realiza. En suma, esta postura no admitiría el despido de un trabajador en período de prueba, debido a la protección especial consagrada en el Dto. 329/20.
Es claro que hay un dilema en cuanto al caso planteado en concreto. Es difícil vaticinar cuál va a ser el criterio general de la justicia. Sí, es dable reconocer, que ya hubo algunos pocos antecedentes de reinstalación de trabajadores en período de prueba, con lo cual daría la sana impresión que prevalecería la postura tuitiva, no obstante, definirlo en la actualidad, sería contra fáctico.
Lo que si queda bien en claro es la vigencia de ambas posturas, y los argumentos sólidos de cada una de ellas, que bien podrían ser aplicables en cada caso. EN tal caso lo más justo sería aplicar una u otra postura según el caso particular, evaluando si realmente la empresa despidió por un acto reflejo de supervivencia o si solo lo hizo por defecto, sería una manera de armonizar los argumentos de ambas posturas.